דיני מכרזים

מכרז מהווה הזמנה להציע הצעות או הזמנה לתחרות מאורגנת לקראת כריתתו של חוזה.

 

על גופים ציבוריים ורשויות מקומיות המעוניינים לרכוש שירותים, מוצרים או נכסים מוטלת חובה לפרסם מכרז פומבי מכוח החוק. למשל, על משרדי ממשלה, תאגידים שהוקמו בחוק, חברת ממשלתיות וקופות החולים בישראל חל חוק חובת המכרזים, תשנ״ב-1992 ועל הרשויות המקומיות חלות פקודת העיריות [נוסח חדש] וצו המועצות המקומיות, תשי״א-1950.

 

חובה זו חלה גם על תאגידים עירוניים מכוח פסיקת בג״צ בתיק 313/82 צוקר נגד עיריית תל אביב, למרות שמאז שנת 2002 עדיין לא הוסדרה חקיקה ספציפית בעניינם (ראו בעניין זה תיקון 14 לחוק חובת המכרזים, תשנ״ב – 1992 שטרם נכנס לתוקפו בהקשר ל״תאגיד מקומי״).

 

מהם מטרות המכרז הציבורי?

 

עריכת מכרז ציבורי נועדה להגן על שני אינטרסים ולהשיג מספר מטרות (ראה בג״צ  368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש):

 

1. אינטרס ציבורי - להבטיח שוויון הזדמנויות בין המציעים באמצעות מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור.
    

2. אינטרס עסקי – להבטיח שימוש יעיל בכספי הציבור כך שתתקבל הצעה איכותית וזולה.
    

3. בספרות המשפטית קיימת התייחסות לעקרון שלישי: שמירה על טוהר המידות, מניעת שחיתות והעדר משוא פנים.
    

מהו עקרון העל בדיני המכרזים הציבוריים?

 

לעיתים קרובות, בחיי המעשה, עקרון השוויון ועקרון היעילות הכלכלית מצויים בהתנגשות זה בזה. אתן דוגמה מניסיוני: עורך מכרז פרסם מכרז פומבי לרכישת מזון לצהרונים. להצעה הזולה ביותר לא צורפה כלל ערבות בנקאית. עורך המכרז שהתייעץ עמי עמד מול הדילמה: איזה עקרון הוא הדומיננטי והמכריע? האם היעילות הכלכלית לפיה יש לבחור בהצעה הזולה ביותר או עקרון  השוויון המחייב שההצעה תעמוד בתנאי הסף במועד האחרון להגשת ההצעות?

 

 

פסיקות רבות שיצאו מבית המשפט העליון הכריעו כי ידו של עקרון השוויון תהיה תמיד על העליונה. במילים אחרות, הקפדה על עקרון השוויון תביא להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים ובגופים העורכים אותם והדבר יוביל להגברת התחרות במכרזים וכפועל יוצא מכך, יתקבלו הצעות טובות וזולות יותר.

 

אם כן, ניתן להשוות את הליך המכרזים למרוץ בו לכל המתמודדים נקודת פתיחה זהה. כך תתאפשר תחרות הוגנת.

 

לצד החובה להקפיד על שוויון הזדמנויות, עורך המכרז רשאי לקבוע תנאים בסיסיים (תנאי סף) להשתתפות במכרז בכדי להבטיח שההצעות יתאימו לצרכיו, למשל: שנות ניסיון מקצועי, קיומו של רישיון על פי חוק, השכלה אקדמית, איתנות כספית, הצעת מחיר מינימלית/מקסימלית וכולי.

 

 

 

מהן ההשלכות המשפטיות של פגמים בהצעה?

 

פגמים בהצעה יכול לבוא לידי ביטוי במספר דרכים למשל: טעויות במילוי פרטים בהצעה, איחור בהגשת ההצעה, השמטת מסמכים, אי צירוף ערבות מכרז או שינוי הנוסח המחייב, העדר אישורים והמלצות שמעידים על עמידה בתנאי הסף, עריכת תיקונים על גבי מפרט הביטוחים, חוסר בשנות ניסיון מקצועי, מחזור כספי נמוך, ועוד.

 

השאלה הנשאלת היא האם כל פגם בהצעה יביא בהכרח לפסילת ההצעה?

 

בהתאם לפסיקת בית המשפט (בג״צ 504/82  כח (2000) נ' מנהל מקרקעי ישראל) יש לערוך הבחנה בין ״פגם טכני״ לבין ״פגם מהותי״. 

 

פגם טכני הנו פגם זניח, חסר חשיבות שאין בו כדי לפגוע בעקרונות היסוד של המכרז. לעומת זאת, פגם מהותי מוגדר כפגם חמור ומשמעותי הפוגע בעקרונות המכרז או נוגד תנאי ממשי. 

מבחן נוסף המסייע להבחנה בין סוגי הפגמים הנו מבחן הפגיעה בשוויון שפירושו האם קבלתו של פגם כזה או מתן רשות לתיקונו תביא באופן ודאי לפגיעה בעקרון השוויון יקנו לאותו מתמודד יתרון בלתי הוגן או מרחב תמרון.

 

 

עם חלוף השנים, גישת הפסיקה הפכה למחמירה יותר ויותר בכל הנוגע לפגמים בכתב הערבות הבנקאית ולגבי איחור בהגשת ההצעות, כאמרתו של כב׳ השופט רובינשטיין בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (פורסם בנבו):

: 

 

״במציאות הישראלית, שאן צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו". [שיר השירים רב, ה]"

 

 

מה דינה של הצעה יחידה במכרז פומבי?

 

לפי ההלכה המחייבת שנקבעה בע״א 6283/94 ״מנורה״ איזי אהרון בע״מ נ׳ מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון יש לדון בהצעה למרות היותה הצעה יחידה ובלבד שאין חשש לקנוניה או שהמחיר בהצעה הנו סביר ואינו עולה על מחיר השוק.

 

עם זאת, כב׳ השופט מזוז ציין כי הוא מתנגד להלכה משפטית זו במסגרת עע״מ 243/17 מועצה מקומית ערערה נ׳ מ.ג.ע.ר בע״מ. אך נכון לזמנים אלה, ההלכה עודנת שרירה וקיימת ואין די בעצם בקיומה של הצעה יחידה במכרז כדי להביא לביטולו. 

כל זמן שהצעה יחידה זו עומדת בתנאי הסף, היא סבירה ביחס לאומדן ואין כל חשש לקנוניה הרי שעל ועדת המכרזים לקיים דיון ענייני ולבחור בה.

 

עוה״ד חמדני עוסקת באופן אינטנסיבי בתחום המכרזים הציבוריים ומלווה וועדות מכרזים באופן שוטף, לרבות בייצוג בפני בתי משפט.

 

עוה״ד חמדני בעלת ניסיון עשיר בניסוח והכנת מכרזים ובליווי שוטף של ועדת המכרזים. 

בנוסף, מייצגת גורמים פרטיים המעוניינים לקחת חלק בהליכי מכרזים, החל משלב הכנת ההצעה וכלה בתקיפת תוצאות המכרז בבית המשפט.

 

 

 

 

תכסיסנות בלתי לגיטימית בהליכי מכרזים

מהי הצעה תכסיסנית?

מדובר בהצעה שהוגשה מתוך כוונת מרמה, בחוסר תום לב והגינות במטרה להערים על עורך המכרז כדי לזכות במכרז. דינה של הצעה זו להיפסל בכפוף לקיום שימוע ומתן זכות טיעון לבעל ההצעה.

 

כיצד מבחינים בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים פסולים?

ישנו קושי להבחין בין תכסיסים לגיטימיים שקיימים בכל ענף לבין תכסיסים הטבולים ברמייה והדבר תלוי בעיקרו בחוכמת החיים / חוכמת השופט היושב בדין. עם זאת, הפסיקה הישראלית מספקת מספר דוגמאות למונח "תכסיסנות פסולה" כפי שיפורט כאן:

 

 

תמחור הצעה בשיטת "העמסת מחירים״ (Pricing shifting)

מדובר בטכניקה בה המציע מתמחר חלק מרכיבי הצעתו במחיר אפסי או נמוך באופן קיצוני וחלק אחר במחיר גבוה מאוד, כאשר הוא מזהה שגיאה בתכנון המכרז וקביעת משקל יחסי מוטעה לרכיבי ההצעה.
כלומר, מציע תכסיסן צופה שלא יהיה שימוש בחלק מהסעיפים ולכן הוא מתמחר אותם במחיר נמוך / אפסי ולהפך. כך, על פניו, הצעתו נחזית להצעה הזולה ביותר בעוד היא יקרה מאוד.

 

נשף מסכות

מדובר בהגשת הצעה באמצעות מציע "קש" בכדי לייצר מצג של עמידה בדרישות הסף במכרז. לאחר זכייה במכרז מציע "הקש" יוצא מהתמונה, נעלם משטח וממשיך ליהנות מעמלה כספית.
מנקודת המבט של עורך המכרז ישנו קושי לזהות בנקל תופעה זו כיוון שהיא מוסתרת היטב ומעוגנת בהסכם מסחרי בין הצדדים. עם זאת, גילוי תופעה זו בשלב החוזי עלול להביא לפסילת ההצעה בדיעבד.

 

 

טעויות חשבונאיות שהוכנסו במכוון להצעה

מדובר במקרה של שתילת טעויות אריתמטיות גסות במכוון בכדי לייצר מצג של הצעה זולה ביותר בעוד מצב הדברים שונה מכך.

 

 

נקיטה באסטרטגיה שמונעת ניקוד ממתחרה במכרז

כאשר קיימת נוסחת חישוב להענקת ציון יחסי למציעים ואחד המציעים העניק הצעה שיש בה כדי להביא לציון אפסי לכל יתר המציעים וזאת בשל שגיאה בתכנון המכרז ובנוסחת הציונים.

לסיכום, לרוב תופעות אלה נסתרות וקיים קושי לאתר כוונת מרמה, אך חקר ובדיקה תוך שימוש בכלים משפטיים מתאימים עשויים לחשוף טכניקות פסולות ולהוקיע "ממגרש המשחקים" הצעות הטבולות במרמה ומשבשות את הגינות הליכי המכרזים.